（争点）商標類似の判断基準

事実関係

本件は、産地と商品名のみからなる登録商標「産地表示商標」の効力という主位的争点で結論が出され、その余の原告が主張する争点の判断に及ぶ必要がないとされた事案である。
知財関係判例法の世界では、当初から容易に予測された結論であるが、旧法下の特許庁における登録実績を根拠に、積み重ねられてきた判例法やこれに基づいて改正されてきた立法の基礎知識を無視した、独自の説を唱える原告の雄弁（奇弁？）な姿勢と、これに反応した専門部ではない裁判所の初期における慎重な姿勢が、事件を長期化させた事案である。

本件商標の内容

「日奈久竹輪」は、地名と商品名のみで構成された商標である。
元来、かような商標は、登録され得ないものである（商標法第3条1項3号）。
例外として、特別顕著性を取得した商標は登録が認められる（同条2項）。
しかし、最高裁判所は、この商標法の原則に反する同条項の適用を殆ど認めず、特に本件のような「産地表示」商標については、今まで特別顕著性を認めた例は皆無である。これは、誰もが使用を望むというものという公共的見地を働かせているからだと言われている。
従って、法解釈の立場から見ると、本来登録され得ない商標の登録を認めた特許庁に問題があることになるが、特許庁の判断は、民間の上申に対する行政処分であるという立場からの判断であるという性質の差から生じるものと考えざるを得ない。従来から裁判所が、権利登録されている事実をもって、法的には権利の推定が働かない（事前の調査なく、そう判断する事に過失がある）とされる所以である。

無効事由を有する登録商標に対抗する一般使用者の保護

しかし、無効事由を有する登録商標は無数に存在している。
これに対して、登録権者以外の商標使用者が保護されるべき法的理論構成には、幾つかの方法が認められている。
一つは、無効の抗弁である（商標法第39条ー特許法第104条の3）。従来は、特許庁の判断が尊重されたが、裁判所が独自に判断出来るように法改正された）。　しかし、商標等の場合、無効審判の除斥期間が短い為、これを使用出来ない場合が多い。
一つは、非類似の抗弁である（特別顕著性が無く＝無効事由がある＝よって特別顕著性を有する要部を同一にしないので、非類似となる）＝本件判決はこれを用いている。
一つは、商標法第26条の抗弁である（登録商法と同じく、使用している商標自体にも特別顕著性がないから権利行使出来ない）。
一つは、商標としての使用をしていないという抗弁である（使用している標章は出所識別標識たる商標としての使用をしていない）。
等である。
いずれも、特別顕著性＝出所識別機能を有する登録権利のみが保護され、有しない使用標章には権利が及ばないという商標独自の本質に基づく法解釈によるものである。

「日奈久竹輪」の出所識別性

本件においては、上記法解釈論に加えて、具体的に「日奈久竹輪」は出所識別機能を有せず、かつ原告や何らかの団体のものであるという一般需要者の認識も全く存在しないと、認定されている。
従って、「日奈久竹輪」という表示は誰でも使用できる標章であるということが公的に確認されたものである(本件は、基本的知識に基づく範囲の争点、事例関係なので、控訴、上告において変更されることは見込まれない事案と認識される）。